上海涉外婚姻律師 這一系列文章將從婚姻的締結(jié)、婚姻的家庭關(guān)系以及婚姻的解除等方面來闡述中國法律框架下涉外婚姻的一般與特殊規(guī)定，并對涉外婚姻訴訟代理實務(wù)提出專業(yè)建議。隨后，我們將選擇經(jīng)常發(fā)生涉外婚姻的國家和地區(qū)，如美國、加拿大、澳大利亞、新加坡、法國、韓國、日本和港澳臺等，對這些國家和地區(qū)的婚姻制度、夫妻財產(chǎn)制、離婚財產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)等核心問題進(jìn)行闡述，為關(guān)心這些國家和地區(qū)婚姻制度的人提供法律實務(wù)參考。

　　婚姻制度的演變自古就受到諸多社會因素和自然環(huán)境的影響，不同歷史發(fā)展階段、不同經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的國家，其婚姻家庭制度存在著差異，這就導(dǎo)致婚姻家庭領(lǐng)域普遍存在著法律沖突現(xiàn)象，不能形成統(tǒng)一的適用規(guī)范。

　　現(xiàn)代國家的結(jié)婚制度一般是指男女按照法律規(guī)定的條件和程序建立的婚姻關(guān)系，本文就涉外婚姻的法律適用問題作一簡要介紹。

　　婚姻實質(zhì)要件之法律適用。

　　㈠婚姻的實質(zhì)要件。

　　就婚姻必須具備的實質(zhì)要件而言，各國婚姻法規(guī)定的條件較為接近，主要有以下幾點：

　　婚姻是雙方自愿的一種意思表示。多數(shù)國家締結(jié)婚姻的基本原則是要求雙方當(dāng)事人自愿，而在很少幾個宗教國家和一些較保守的國家，結(jié)婚條件中并未明確規(guī)定這一原則。

　　雙方已到了結(jié)婚年齡。限制法定結(jié)婚年齡主要是考慮到個人在生理、心理和精神等方面日趨成熟，社會整體經(jīng)濟(jì)狀況和人口政策等因素。因為各國的國情不同，各國對法定結(jié)婚年齡的規(guī)定也不盡相同。

　　結(jié)婚是男女雙方的結(jié)合。雖然多數(shù)國家主張男女應(yīng)當(dāng)締結(jié)婚姻，但很少有國家將其明確寫入法律，而將其作為事實規(guī)范而產(chǎn)生法律效果。在人權(quán)運動的推動下，一些國家開始關(guān)注同性婚姻問題。

　　結(jié)婚還存在著法律上必須排除的實質(zhì)性問題，如：在一定范圍內(nèi)禁止血親結(jié)婚，這主要是出于提高人口素質(zhì)和維護(hù)倫理綱常的考慮，但各國對近親結(jié)婚的限制卻不盡相同；禁止患有某種疾病的人結(jié)婚，這主要是出于優(yōu)生學(xué)和夫妻生活的考慮；禁止重婚和一夫一妻制也是當(dāng)今大多數(shù)國家法律所遵循的原則。

　　㈡婚姻實質(zhì)要件的法律適用問題。

　　因為各國對婚姻的實質(zhì)要件的規(guī)定不盡相同，所以在適用不同國家法律時難免產(chǎn)生矛盾。為解決這類法律沖突，主要有下列適用法律原則：

　　適用結(jié)婚舉行地法的規(guī)定。

　　關(guān)于婚姻的實質(zhì)要件應(yīng)以婚姻舉行地的法律規(guī)定為依據(jù)，這是最傳統(tǒng)的原則，甚至在當(dāng)今仍然是主流。根據(jù)該原則形成的法律后果是，在任何地方舉行地法認(rèn)為有效的婚姻在任何地方都是有效的；在任何地方舉行地法認(rèn)為無效的婚姻在任何地方都是無效的。這種法律適用原則的理論依據(jù)是充分的，例如，根據(jù)“地點支配行為”原則，成立婚姻的實質(zhì)要件應(yīng)受結(jié)婚地的法律支配；而結(jié)婚地的法律適用關(guān)系到舉行地的善良風(fēng)俗和社會秩序，因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循舉行地的風(fēng)俗習(xí)慣。但是，持反對意見的人認(rèn)為，適用婚姻舉行地法將使當(dāng)事人有機(jī)會規(guī)避法律，增加"移住婚姻"(migratorymarriage)[1]的數(shù)目。

　　二、適用當(dāng)事人的屬人法。

　　結(jié)婚是一種重要的身份行為，與當(dāng)事人有不可分割的關(guān)系，因此，許多國家認(rèn)為結(jié)婚的實質(zhì)要件應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)事人屬人法，而不應(yīng)適用地法原則。屬人法在此同樣具有居所法和國籍國法的區(qū)別。在奧地利，比利時，法國，德國，希臘，意大利，盧森堡，荷蘭，葡萄牙，西班牙，瑞士，土耳其，瑞典和日本，泰國等國家，都提出了適用當(dāng)事人國籍國法的要求，而在英國，加拿大，澳大利亞，新西蘭等國家，提出了適用當(dāng)事人住所地法的要求。適用當(dāng)事人屬人法的婚姻實質(zhì)要件，可以在一定程度上減少“同居”現(xiàn)象。一般而言，當(dāng)事人與其國籍國或住所地所在國之間存在著長期的聯(lián)系，適用當(dāng)事人屬人法對于當(dāng)事人而言也較為合理。

　　三是混合系統(tǒng)。

　　對于婚姻實質(zhì)要件的法律適用，一味死板地采用婚內(nèi)舉行地法，極有可能造成“移居地”現(xiàn)象，助長法律規(guī)避的風(fēng)氣。徹底拋棄當(dāng)事人屬人法的規(guī)定，也不能體現(xiàn)擬婚雙方在習(xí)俗、宗教信仰、倫理道德等方面的民族傳統(tǒng)。相反地，如果單純采用當(dāng)事人屬人法，就會出現(xiàn)婚姻當(dāng)事人屬人法的某些規(guī)定與舉行婚姻的地法公序良俗相沖突，增加了結(jié)婚的障礙和困難。特別是當(dāng)雙方的屬人法發(fā)生沖突時更是難于處理。結(jié)果，目前許多國家已經(jīng)逐步放棄純粹依婚姻舉行地法或當(dāng)事人屬人法的做法，而采用了將二者結(jié)合起來的規(guī)定。

　　第二，法定結(jié)婚形式要件適用。

　　結(jié)婚除了要符合結(jié)婚的實質(zhì)要件外，還要符合結(jié)婚的形式要件。婚姻的形式要件，是指締結(jié)合法婚姻所要具備的程序等外在形式。全世界關(guān)于結(jié)婚形式的規(guī)定各不相同，也有少數(shù)國家甚至不要求辦理結(jié)婚手續(xù)或結(jié)婚形式，如美國的習(xí)慣婚姻。

　　在各國關(guān)于婚姻形式的立法中，主要有四種制度：民法式婚姻、宗教式婚姻、民事登記與宗教儀式相結(jié)合的方式，以及不要求任何形式的事實婚姻。婚姻當(dāng)事人單獨屬于上述兩種不同的法律制度，在適用上容易發(fā)生沖突。所以對結(jié)婚形式要件的法律適用逐漸形成以下幾種方式：

　　適用結(jié)婚舉行地法的規(guī)定。

　　婚姻形式要件的法律適用，長期以來一直與婚姻形式要件的適用方式相同，也是適用婚姻舉行地法，即遵循“地點支配行為”原則。在此原則下，只要婚姻按照婚姻舉行地法律規(guī)定的方式成立，其他國家也將予以承認(rèn)。實際上，結(jié)婚形式要件依婚姻舉行地法，在操作上簡單易行，可以減少婚姻登記機(jī)關(guān)和當(dāng)事人許多程序上的麻煩。

　　2.婚姻當(dāng)事人本國法律的適用。

　　還有一些國家規(guī)定，本國公民或居住在本國的人，即使在其他國家和地區(qū)結(jié)婚，也必須遵守本國法律所規(guī)定的宗教方式，例如希臘、西班牙、也門等國不承認(rèn)本國公民或居住在本國的人以其他方式在國外結(jié)婚。其他一些國家的法律規(guī)定，國內(nèi)公民的婚姻必須符合本國的民事登記程序，即使是在國外締結(jié)婚姻也是如此。

　　選擇屬人法和行為地法的運用。

　　為盡量避免出現(xiàn)"跛足婚姻"現(xiàn)象，在婚姻形式要件問題上，各國一般采用的立法原則是：在婚姻舉行地和當(dāng)事人屬人法之間兼顧。隨著西方社會婚姻家庭觀念的轉(zhuǎn)變，非婚同居現(xiàn)象日益增多。在澳大利亞、新西蘭和美國的一些國家，已通過立法，承認(rèn)非婚同居關(guān)系，并設(shè)立了一個家庭伴侶登記機(jī)構(gòu)，登記的同居伙伴享有與已婚夫婦相同的權(quán)利。在國際私法方面，承認(rèn)非婚同居關(guān)系的一些國家目前多采用登記地本國法律。

　　第三，我國有關(guān)涉外婚姻適用法律的規(guī)定。

　　中國2009年修訂的《中華人民共和國民法通則》第147條規(guī)定，中國公民與外國人結(jié)婚，適用結(jié)婚登記地法律。2010年我國頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》對此作了新的規(guī)定。《婚姻登記法》第21條規(guī)定："婚姻登記條件，適用當(dāng)事人經(jīng)常居住地法律；無經(jīng)常居住地法律；無共同國籍，在當(dāng)事人經(jīng)常居住地或國籍國締結(jié)婚姻，適用婚姻締結(jié)地法律。《婚姻法》第22條規(guī)定：“婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當(dāng)事人一方經(jīng)常居住在國外，或者其國籍國法律規(guī)定的，可以辦理結(jié)婚手續(xù)。

　　[1]“轉(zhuǎn)移婚姻”，也稱為“轉(zhuǎn)移婚姻”，是指為了使婚姻成立，婚姻的當(dāng)事人通過改變住所或居所的方式，從而改變構(gòu)成沖突規(guī)范連接點的事實，以避開本應(yīng)適用的使婚姻無效的準(zhǔn)據(jù)法，使婚姻生效。

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